Duas impressões aparentemente contraditórias emergiram de quase três horas de sustentação oral quinta-feira perante o Supremo Tribunal: O argumento para a elegibilidade de Donald Trump para ser presidente novamente foi bastante fraco, mas é provável que o Supremo Tribunal decida a seu favor.
Com base nas questões levantadas pelos juízes, é difícil imaginar cinco deles concordando com a decisão do Colorado de proibir Trump de concorrer à presidência como um insurrecionista ao abrigo da 14ª Emenda.
A questão perante o tribunal é se Trump foi desqualificado da presidência por Seção 3 da emenda, que prevê que nenhum titular de cargo que “se envolveu em insurreição ou rebelião contra” o país “será senador ou representante no Congresso, ou eleitor do presidente e do vice-presidente, ou exercer qualquer cargo, civil ou militar, sob o Estados Unidos.”
A sustentação oral concentrou-se principalmente em três questões. Primeiro, a Seção 3 exige que uma lei aprovada pelo Congresso seja aplicada? Vários dos juízes indicaram apoio à opinião de que a disposição não é “auto-executável” e não pode ser aplicada sem uma lei federal. O juiz Brett M. Kavanaugh, por exemplo, disse que o “significado público original” era que um estatuto é necessário para aplicar a seção.
Este argumento é seriamente falho. Para começar, a disposição não precisa de lei para aplicá-la, assim como as outras qualificações presidenciais constitucionais, entre elas ter pelo menos 35 anos de idade, ser cidadão nato e não ter já cumprido dois mandatos.
Além disso, a alteração define claramente o papel do Congresso aqui: a sua última frase dá aos legisladores o poder de isentar um rebelde da disposição. Mas a emenda não exige ação do Congresso para fazer cumprir a seção.
É importante ressaltar que a Suprema Corte em 1883 declarou que a 14ª Emenda é “sem dúvida autoexecutável sem qualquer legislação acessória.” A principal autoridade em contrário, invocada pelo advogado de Trump, Jonathan Mitchell, e invocada por Kavanaugh, não é uma decisão do Supremo Tribunal, mas uma opinião de 1869 do Chefe de Justiça, Salmon Chase, para um tribunal de recurso inferior. Como salientou a juíza Sonia Sotomayor, Chase chegou mais tarde à conclusão oposta, concluindo que não era necessário qualquer estatuto para a desqualificação e que Jefferson Davis, o presidente da Confederação, estava claramente desqualificado para servir como presidente dos Estados Unidos.
Uma segunda questão que apareceu com destaque na argumentação oral é se a Secção 3 se aplica ao presidente dos Estados Unidos ou apenas a outros cargos federais. Apesar de serem opostos ideológicos, os juízes Neil M. Gorsuch e Ketanji Brown Jackson se concentraram na lista de vários cargos da seção sem mencionar o presidente.
O problema com este argumento é que a Secção 3 também diz “qualquer cargo, civil ou militar”. A Constituição refere-se repetidamente ao presidente como um oficial. Como explicou a Suprema Corte do Colorado, senadores, deputados e eleitores são listados como membros de órgãos eleitos que são não considerados oficiais segundo a Constituição. Mas o presidente é um oficial dos Estados Unidos incluído na frase “qualquer cargo”.
Os conservadores do tribunal orgulham-se de aderir ao significado original da Constituição, e aqueles que redigiram e ratificaram a 14ª Emenda consideraram inquestionavelmente a Secção 3 como aplicável ao presidente. Isso foi explicitamente declarado no plenário do Senado.
Gorsuch também observou durante a argumentação que a Seção 3 impede os insurgentes apenas de serem presidentes, e não de concorrerem ao cargo. Mas esta é uma distinção absurda que poderia levar a que a questão de saber se Trump fosse desqualificado apenas depois de ser eleito, um cenário de pesadelo.
A terceira questão que ocupa grande parte do argumento é se Trump participou de facto numa insurreição. O juiz Samuel A. Alito Jr. questionou as evidências disso, enquanto Kavanaugh observou que o ex-presidente não foi condenado por insurreição. Mas um tribunal do Colorado realizou uma audiência de cinco dias sobre essa questão, na qual Trump poderia ter testemunhado, após a qual o juiz concluiu que ele tinha de facto participado numa insurreição. E nada na Secção 3 ou na sua história exige uma condenação criminal.
Outra dupla de diferentes extremos do espectro ideológico do tribunal, as juízas Elena Kagan e Amy Coney Barrett, questionaram se um tribunal estadual deveria ser capaz de tomar tal determinação. Mas cada caso deve começar num estado. Em última análise, não se trata de um Estado decidir, mas sim do Supremo Tribunal dos Estados Unidos, que analisa os factos e a lei – como sempre fazem os tribunais – e decide se a Secção 3 desqualifica Trump.
Este caso proporciona ao tribunal a oportunidade de mostrar que segue a lei e os factos, e não apenas as preferências políticas dos juízes. A minha sensação, a partir da argumentação oral, é que teremos motivos para nos decepcionarmos mais uma vez nesse aspecto.
Espero estar errado. Se o tribunal ignorar a linguagem clara e o significado da 14ª Emenda, será uma perda para a Constituição e para o país.
Erwin Chemerinsky é escritor colaborador da Opinion e reitor da Faculdade de Direito da UC Berkeley. Seu último livro é “Pior que nada: A perigosa falácia do originalismo.